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【投融资咨询事业部】工程总承包合同研究

来源:发布时间:2019-10-14

作者:朱元聚   部门:投融资咨询事业部

朱元聚个人简介:

注册造价工程师、注册一级建造师、投资建设项目管理师;高级工程师;青岛市建设工程造价专家、中国政法大学法学学士

曾长期任职于建筑工程公司、房地产开发企业、项目管理公司,工作经验23年,从一线逐步做到高管,主要从事于项目管理工作,具体涉及生产、技术、合同、财务、税务、法务、人资等内容,项目管理经验丰富,精通基本建设程序。项目涉及房地产项目、大型基础设施项目、棚户区改造项目、政府公益项目等。



                    工程总承包合同研究

 

、合同文本选择

 

(一)对于工程总承包项目合同文本的来源有以下几种:

1.住建部颁发的示范文本《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)(非强制性使用文本

2.九部委共同颁发的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》“合同条款及格式”

3.九部委共同颁发的《中华人民共和国简明标准施工招标文件(2012年版)》中“合同条款及格式”。 (本简明合同文本,适用于工期不超过12个月、技术相对简单、且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标。

4.《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)(为非强制性使用文本)

5.招标人自行拟定的合同文本

 

(二)目前工程总承包采用的合同文本调查分析

分析青岛市最近一个月的总承包项目招标文件可以看出:以上几种文本均有项目采用,没有统一标准,虽然招标文件的格式是《标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》但是合同文本的采用相当混乱。

按照《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规[2011]3018号)的通知要求,其第二条规定“通用合同条款”应当不加修改地引用《标准文件》的内容第四条规定招标人可以补充、细化和修改的内容“招标人或者招标代理机构可根据招标项目的具体特点和实际需要,在“专用合同条款”中对《标准文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改,但不得违反法律、行政法规的强制性规定,以及平等、自愿、公平和诚实信用原则,否则相关内容无效。”

该通知住建部、发改委、财政部九部委共同发出,属于国务院部委规范性文件,具有法律效力,有关招标单位应该遵守,但目前现状是招标代理公司招标人大多不采用标准文件》中规定的通用合同条款内容

 

(三)《标准文件》中的“通用合同条款”与《示范文本》

1.两个文本的内容实际更适合于工业项目

2.两者在定义、体例方面有实质性差别

3.《示范文本》更倾向于保护承包商。

4.《示范文本》应该是以工程管理方面的专家为主编写的,《标准文件》应该是以工程法律专家为主编写的。

 

(四)我们应如何选用工程总承包合同文本

针对项目特点选用不同文本并进行调整,主要考虑以下几种方式:

1.在当前背景下如果是工期不超过12个月、技术相对简单、且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目那么应采用《简明标准施工招标文件(2012年版)》进行招标其确定的“通用合同条款”及专用合同条款”格式拟定合同内容尽量与《标准文件》保持一致,避免可能产生的风险。

2.一般总承包项目,建议按《标准文件》规定的格式拟定合同内容如此做法,是尽量符合住建部、发改委、财政部等九部委的通知要求,形式上做到无可挑剔,以避免风险。但是参考借鉴示范文本的有关内容融合到《标准文件》专用合同条款中的相关条款内容《标准文件》提供的合同内容及《工程总承包合同示范文本》内容更适合于工业项目,所以如果当下非工业项目在采用上述合同条款时,应认真理解合同规定各种定义,将项目的实际情况分别放在合适的条款中。

3.当前,政府资项目很多采用总承包模式,但是绝大部分项目为非工业项目,严格意义上《示范文本》标准条件》内置的合同条款并不适合,这种情况下,使用多次调整、久经考验的、大家比较熟悉的、传统的《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)文本,也是比较好的选择,但是应增加设计及验收的详细条款,这类条款可以参照《示范文本》

 

 

 

示范文本》合同内容解读注意事项

 

(一)EPC合同纠纷案由确定及法律适用问题

EPC合同包含工程设计、设备采购施工等,到底是属于建设工程合同还是承揽合同,是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》司法实践过程中,存在这样的情形,对这个问题我们知道这个事情就行,知道EPC合同可能出现立案案由诉讼管辖问题。

 

发承包双方对于EPC合同性质的争议,一方通常以承揽合同的性质做为抗辩。此抗辩的意义在于,如抗辩成功,程序上讲可以绕开工程所在地所法院专属管辖,争取对自己有利的管辖法院处理案件。

 

[案号](2015)鲁民一终字第119号

[案由]建设工程合同纠纷

[上诉人上诉称]

原审将涉案EPC合同认定为建设工程施工合同属于适用法律错误。涉案合同不单纯属于施工合同,还包含工程设计、设备采购等,应属于建设工程合同或承揽合同,不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

 

[二审法院认为]

本案应如何定性。丽鹏公司上诉主张涉案合同不单纯属于施工合同,还包含工程设计、设备采购等,应属于建设工程合同或承揽合同,不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定处理本案。本院认为,2013年3月29日,丽鹏公司与鸿啸公司签订的《山东丽鹏股份有限公司太阳能光电建筑应用示范项目EPC总承包工程合同书》约定,鸿啸公司承包丽鹏公司开发建设的光伏低压并网电站工程,包括光伏设备采购、光伏项目系统集成安装及配套设施改造、光伏项目系统调试、光伏项目数据显示及传输工作、光伏项目系统维护(分区安装),本工程为交钥匙工程,本工程技术设计由山东鸿啸电力工程有限公司委托具备相应资质的单位完成。从上述合同约定的内容看,工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此,本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。因此,原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。

 

 

 

(二)“1.1.12项目经理

如何约定履行合同的代表,诸如项目经理甲方代表在形式上有效,在履行合同过程中避免风险避免约定不明确而导致风险发生

合同必须留有项目经理本人签字字迹写明正确的身份证号码

合同中约定对项目经理授权详细内容,以及禁止性内容,对其授权应清晰明白并且应能有效控制其行为,以防止专断、恶意等情况发生不能简单的描述为代表公司履行合同如此授权风险太大。

 

(三)“1.1.32 基准日期

“基准日期,指递交投标文件截止日期之前30日的日期。”(《建设工程施工合同》规截止日期前28天定为投标截止日期

基准日期是判定某种风险是否属于承包商投标阶段应考虑到的分界日,如果事件或情况发生在该日期之前就是承包商应该承担的即使其导致了承包商施工成本增加,承包商也无法要求业主补偿;如果事件或情况发生在该日期之后,其导致承包商施工成本增加的,业主应该予以补偿

如此,如果想规避基准日期规定的风险,譬如任何条件下合同总价不做调整的,那么建议在合同补充条款予以专门约定

 

(四)1.1.46  缺陷责任  工程质量保修责任

1.缺陷的概念

住建部、财政部建设工程质量保证金管理办法》(2017年修订版)中关于缺陷描述缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。

 

2.缺陷责任期

1)《建设工程质量保证金管理办法》对缺陷责任期描述为:

缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。

缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定

    2)《示范文本》缺陷责任期的描述

“11.1.1  9.2.1款接收证书中写明的单项工程和(或)工程的接收日期,单项工程和(或)工程视为被接收的日期,是承包人保修责任开始的日期,也是缺陷责任期的开始日期

 

3. 缺陷责任保修金

示范文本》缺陷责任保修金的描述

1.1.47  缺陷责任保修金,指按合同约定发包人从工程进度款中暂时扣除的,作为承包人在施工过程缺陷责任期内履行缺陷责任担保的金额。

注意不是以前的工程质量保修金”的概念,正规概念叫建设工程质量保证金”,也就是示范文本缺陷责任保修金。原理上它是一种担保性质,理解为为保证修复担保金基于此,《建设工程质量保证金管理办法》中规定在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。

 

4.工程质量保修保修期

以合同协议书约定的形式实施工程质量保修,工程经验收合格之日起开始计算保修期一般保修期时间长于缺陷责任期,尤其主体结构、防水工程等,如果不预留保修金,超出缺陷责任期的质量保修,只能运用合同手段来约束承包商承担保修责任了。

 

 正确理解 “保修”缺陷,可以参照以下山东高院的审判实践解释:

建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的,施工单位应当履行保修义务,否则应承担相应的法律责任。但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念,施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题,虽由施工单位负责保修,但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。实务中,对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定:(1)施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工,造成质量缺陷的,应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。(2)属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷,由施工单位负责返修,费用由建设单位支付,建设单位可向勘察、设计单位追偿。(3)因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位负责采购的,由施工单位承担民事责任;属于建设单位负责采购的,但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的,由建设单位承担民事责任,如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的,由建设单位与施工单位共同承担责任。(4)因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷,由建设单位或者建筑物所有人自行负责。(5)因自然事故、社会事件等不可抗力造成的质量事故,由建筑物的所有人或者使用人承担责任。(6)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的,由建设单位与施工单位共同承担责任。

 

5.保修金和保证金的区别

正确理解保修金与保证金的区别,参照山东高院的审判实践解释:

建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量缺陷问题。与质量保修金相联系的是质量保证金。依据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定,建设工程质量保证金(保修金)是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从上述规定来看,建设工程质量保修金和保证金属于相同性质的费用,功能也是相同的。由于质量保修金对应的是质量保修期,而质量保证金对应的是缺陷责任期,导致司法实务中对于保修金或者保证金的返还时间发生争议。高院认为,质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念,质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限,在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。缺陷责任期是指质量保证金的预留期限,最长为2年,缺陷责任期满,发包人应当将保证金返还给承包人。因二者期限不同,质量保修期长于缺陷责任期。因此,当事人对质量保修金返还期限有约定的,从其约定;没有约定或约定不明的,缺陷责任期满后,发包人应当将质量保修金返还给承包人,即发包人应当自接受建设工程之日起2年内将质量保修金返还给承包人(按照这个精神,保修金还是可以有的,还是可以与以前的处理方式相同。)

 

 

 

(四)“1.2.1 合同文件组成

合同文件相互解释,互为说明。除专用条款另有约定外,组成本合同的文件及优先解释顺序如下:

1)本合同协议书                  1)合同协议书;

2)本合同专用条款                2)中标通知书;

3)中标通知书                    3)投标函及投标函附录;

4)招投标文件及其附件            4)专用合同条款;

5)本合同通用条款                5)通用合同条款;

6)合同附件                      6)发包人要求;

7)标准、规范及有关技术文件       7)承包人建议书;

8)设计文件、资料和图纸          8)价格清单;

9)双方约定构成合同组成部分的其它文件  9)其他合同文件。

 

双方在履行合同过程中形成的双方授权代表签署的会议纪要、备忘录、补充文件、变更和洽商等书面形式的文件构成本合同的组成部分。

 

备注:以上红色字体为《标准文件》“合同通用条款”规定解释顺序,与示范文本大大不同从实践经验看,示范文本顺序,更合理,更能有效预防风险。合同文件的解释顺序,建议一定要与对后续事宜的控制要求相匹配。一般情况下,后续签订的文件最能符合双方的意愿,但一定要放在解释顺序的最前面,合同专用条款中应认真考虑平衡很多因素,然后确定合同文件的解释顺序。

 

(五)“1.2.3  合同中的条款标题仅为阅读方便,不作为对合同条款解释的依据

上述的意思是说:合同中的标题与合同条款意思不相符而可能面临的风险。

司法实践中有这样的案例,张某与甲公司签订《房屋租赁合同》,租期为五年,后因甲公司未按时交付租金,张某决定解除合同。于是按照该合同的第十四条约定“租赁期限内,张某需提前收回房屋的,须提前30天通知甲公司,将已收取的租金退还给甲公司。”以特快专递的形式向甲公司发出了《解除合同通知书》,并在之后起诉到法院要求解除合同。张某所依据的条款实质上属于合同解除或终止的条款,但是房屋租赁合同中这一条款的小标题是违约责任法官认为,从合同的内容看,该条款是双方对违约责任的约定,并非合同解除的约定,故原告的请求不符合合同法定解除和约定解除的条件,驳回了张某的诉讼请求。

 

建议:

双方签订的合同,如果有小标题,尽量使小标题与合同条款的实质内容相符。为了避免不相符,应在合同中约定,“本合同中各款标题仅为阅读方便,不作为合同条款解释的依据(备注:仅仅示范文本有这个描述,如果采用其他文本,本描述应放到文本的合适位置

 

 

(六) “1.5.4  在基准日期之后,因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用增加的,发包人应合理增加合同价格;导致关键路径工期延误的,发包人应合理延长工期

本条款在专用条款中没有,仅在通用条款中出现,建议自行在专用条款中对应此条款,根据项目实际情况进行修改,避免风险。

另外示范文本在通用条款大量出现的“除专用条款另有约定外……”等条款,在专用条款中根本没有对应条款,应特别注意!!!应自行补充通用条款对应的专用条款

 

(七)“费用”的概念

示范文本中没有对费用的概念进行定义,相当不妥的,建议在补充条款中对费用进行定义。

《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)对费用的定义可以借鉴费用:是指为履行合同所发生的或将要发生的所有必需的开支,包括管理费和应分摊的其他费用,但不包括利润。

 

 

(八)“关键路径”的概念

示范文本1.1.38  关键路径,指项目进度计划中直接影响到竣工日期的时间计划线路。该关键路径由合同双方在讨论项目进度计划时商定。作为项目经理或者履行合同的代表,应具有识别项目关键线路的能力,提前考虑好关键路径及关键路径变化的确定原则。

 

(九)关于暂估价暂列金额

工程总承包是包含设计的承包模式,正规的工业项目原则上总承包合同采用总价合同,实现功能原则,所以一般不会出现暂估价及暂列金额所以示范文本没有暂估价及暂列金额项目但是标准文件》的合同格式有暂估价及暂列金额。

当前在大量非工业项目采取工程总承包前提下,选择合同文本时若选用示范文本,根据工程项目特点,在招标时,当存在必然发生但暂时不能确定价格的专业服务、材料、设备等应计列暂估价项目。

合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等应计列暂列金额项目

 

 

(十)关于分包

发包人应严格控制,否则在解除合同时,按照示范文本规定,分包的行为后果都要由发包人承担,应在补充条款中详细约定承包人应承担分包责任等发包人通过合同,控制承包人选择的分包人,隐形体现发包人的意愿,防止分包风险。

“分包付款合同约定,可以发包人向分包人直接付款

“分包的行为后果,由承包人承担

 

 

(十一)“连带合同损失

示范文本的描述:

因承包人的原因,工程和(或)单项工程未能通过竣工后试验,并使整个工程丧失了生产价值或使用价值时,发包人有权提出未能履约的索赔,并扣罚已提交的履约保函。但发包人不得将本合同以外的连带合同损失包括在未履约索赔之中。

连带合同损失指市场销售合同损失、市场预计盈利、生产流动资金贷款利息、竣工后试验及试运行考核周期以外所签订的原材料、辅助材料、电力、水、燃料等供应合同损失,以及运输合同等损失,适用法律另有规定除外。

法律上没有连带合同损失概念,知道即可。

 

(十二)示范文本的合同价格

《示范文本》直接确定工程总承包为总价合同,可以根据预定的调整因素,进行调整,但是这个调整不完全等同于单价合同的调整。总价合同的调整,相对简单所以“14.12.2最终竣工结算资料”中才约定“发包人应在收到承包人提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的30内,进行审查并提出修改意见如此的时间,在当前大多数项目采用按实结算的前提下是不够的,所以应在补充条款中予以重新约定。

 

“14.1.1  合同总价

本合同为总价合同,除根据第13条变更和合同价格的调整,以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整。”---《示范文本》

 

(十三)争议处理

1.诉讼管辖问题

站在谁的角度拟定合同,尽量选择对自己有利的管辖法院,但约定应符合法律的规定,否则是无效的。

2.约定仲裁问题

仲裁约定,约定的仲裁法院必须一个字也不能,否则,约定无效。

   青岛   仲裁委员会而不是青岛市仲裁委员会